Arbeitsrecht: LArbG Erfurt: Arbeitnehmerüberlassung: Nichtgeltung des Konzernprivilegs zwischen einem Bundesland und einer ihm gehörenden privatrechtlichen Gesellschaft

Leitsätze

1. Zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer.
2. Zur Abgrenzung von Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung.
3. Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 AÜG.

A.

Problemstellung

Die als Werkvertrag ausgegebene Arbeitnehmerüberlassung beschäftigt Gerichte immer wieder. Fehlt es an einer vorsorglichen Überlassungserlaubnis, so entsteht durch die Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer. Diese Rechtsfolge tritt ausnahmsweise bei der Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen i.S.d. § 18 AktG nicht ein, sofern der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG).

Das LArbG Erfurt hatte sich mit der Frage zu beschäftigen, ob das Konzernprivileg zwischen einem Bundesland und einer ihm gehörenden privatrechtlichen Gesellschaft Anwendung findet.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Klägerin verlangt vom beklagten Freistaat Thüringen die Beschäftigung als Arbeitnehmerin. Sie ist Geografin und war für ein halbes Jahr befristet als Elternzeitvertretung in der rechtlich unselbstständigen Thüringer Landesanstalt für Umwelt und Geologie (künftig: Landesanstalt) beschäftigt. Ihre Tätigkeit wurde nach dem TV-L, Entgeltgruppe 13, Stufe 3, bezahlt. Ein Referatsleiter der Landesanstalt schlug ihr vor, sich für die Folgezeit bei der L.-GmbH (künftig: L) zu bewerben, deren Anteile zu 100% dem Freistaat gehören. Nach einem Rahmenvertrag mit der Landesanstalt erbringt die L Unterstützungsleistungen beim Hochwasserschutz und bei der Schaffung naturnaher Gewässerstrukturen durch geschultes Personal, das eng mit den Mitarbeitern der Landesanstalt in deren Räumlichkeiten zusammenarbeitet. Die Vergütung richtet sich nach dem Umfang des jährlich aufzustellenden Arbeitsprogramms und der Anzahl der benötigten ingenieurtechnischen Fachkräfte. Eine begrenzte Gewährleistung für die sach- und fachgerechte Ausführung der Arbeiten ist vereinbart. Eine Überlassungserlaubnis hatte die L nicht. Die Klägerin und die L schlossen einen auf ein Jahr befristeten Arbeitsvertrag, nach dem die Klägerin als Sachbearbeiterin gemäß dem TV-L, Entgeltgruppe 8, Stufe 5, bezahlt werden sollte. Sodann nahm die Klägerin ihre Tätigkeit an demselben PC in den Räumen der Landesanstalt wieder auf. Sie arbeitete dort weiter an den Aufgaben der Landesanstalt, wozu sie auch Zugriff auf die IT-Struktur und Datenbanken hatte.

Wie zuvor das Arbeitsgericht hat auch das LArbG Erfurt die Entstehung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Landesanstalt nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG bejaht.

Das Gericht hat den Einsatz der Klägerin als Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen einer wirtschaftlichen Betätigung ohne erforderliche Erlaubnis eingestuft. Ob es sich um einen Werkvertrag oder um Arbeitnehmerüberlassung handele, sei durch eine Analyse sowohl der rechtlichen Grundlagen als auch der letztlich ausschlaggebenden praktischen Umsetzung zu ermitteln. Das Landesarbeitsgericht verneint zunächst den Projektbezug der Kooperation. Eine Gegenüberstellung der im Rahmenvertrag beschriebenen Tätigkeiten mit den Aufgaben der Landesanstalt zeige, dass die L nicht an eigenen Projekten arbeite, sondern die Landesanstalt allgemein bei ihren Aufgaben unterstütze. Die Übernahme der Gewährleistung könne zwar grundsätzlich für einen Werkvertrag sprechen. Allerdings werde die Haftung ausgehöhlt, indem L jenseits von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit nur in Höhe ihrer Betriebshaftpflichtversicherung von 50.000 Euro einzustehen habe. So verblieben die Risiken überwiegend beim Freistaat, was wiederum typisch für Arbeitnehmerüberlassung sei. In dieselbe Richtung weise die Tatsache, dass das Entgelt nach Umfang und Anzahl des eingesetzten Fachpersonals bemessen wird. Auch das Direktionsrecht liege beim Freistaat, denn durch die Formulierung von Zielvereinbarungen zur Steuerung der Arbeitskräfte gebe er auch den Inhalt von Weisungen vor. Die gelebte Vertragsumsetzung bestätige dieses Bild. Die Klägerin sei nicht in umgrenzten Aufgabenfeldern eingesetzt worden, sondern die L habe sie schlicht zur Landesanstalt geschickt, um dort diejenige Arbeit fortzusetzen, die sie zuvor als deren Arbeitnehmerin ausgeübt habe. Auch als erlaubnisfreier Dienstvertrag könne der Rahmenvertrag nicht eingeordnet werden. Davon könne nur die Rede sein, wenn das dienstleistende Unternehmen selbstständige Dienste unter eigener Verantwortung und nach eigenem Plan durchzuführen habe. Werden die Arbeitnehmer wie hier in die Betriebsorganisation des Entleihers integriert, sei dagegen erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung gegeben. Diese sei auch dauerhaft und im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit der L erfolgt. Eine Gewinnerzielungsabsicht sei dazu nicht erforderlich.

Das Landesarbeitsgericht widerspricht der Auffassung des Freistaats, die vorliegende Fallkonstellation falle nicht unter den Schutzzweck des AÜG. Die Klägerin sei bei der Landesanstalt in einer weitaus höheren Entgeltgruppe eingestuft gewesen als bei der L. Die gezielte Lohnsenkung durch Umwandlung von Stammarbeitsplätzen in Leiharbeitsverhältnisse, der sog. „Drehtüreffekt“, gehöre aber gerade zu jenen Phänomenen, denen das AÜG entgegenwirken solle. Dabei könne sich der beklagte Freistaat auch nicht auf das Konzernprivileg berufen. Ein Konzern i.S.d. § 18 AktG liege nicht vor, da der beklagte Freistaat Alleingesellschafter der L und kein Unternehmen, sondern eine Körperschaft des öffentlichen Rechts sei. Eine teleologische Auslegung des Konzernbegriffs in § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG führe dazu, dass das Land nicht als Unternehmen innerhalb eines Konzerns nach dem AÜG angesehen werden könne. Nach der Rechtsprechung des BGH könne der Schutzzweck von Vorschriften zwar grundsätzlich eine Erstreckung auf die wirtschaftlich tätige öffentliche Hand gebieten, um ihre Bevorzugung bei den Kontrollen und Schutzmechanismen des Aktienrechts zu vermeiden. Gehe es um das Erfordernis eines Abhängigkeitsberichts, dann sei ein Bundesland zum Schutz von Minderheitsaktionären bereits dann als Unternehmen zu sehen, wenn es nur ein einziges privatrechtlich organisiertes Unternehmen beherrscht. Der Unternehmensbegriff sei jedoch selbst innerhalb des Konzernrechts nicht einheitlich. Schon innerhalb des Aktienrechts sei er teleologisch zu verstehen; für externe Anknüpfungen gelte dies erst recht. Der Unternehmensbegriff nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG sei nicht auf die öffentliche Hand auszudehnen, da dies nicht dem Schutz Dritter diene, sondern umgekehrt zur Privilegierung der öffentlichen Hand und damit zum Abbau von Arbeitnehmerschutz führen würde. In der privaten Wirtschaft könne die Flexibilisierung von Arbeit sinnvoll sein, um Arbeitspotentiale zu aktivieren und Produktionsspitzen zu bewältigen. Für den öffentlichen Dienst mit seinen Verästelungen biete bereits das Tarifrecht in § 4 Abs. 3 TVöD/TV-L zusätzliche Instrumentarien der Personalgestellung. Angesichts der großen Anzahl Beschäftigter im öffentlichen Dienst und der mangelnden Transparenz der Untergliederungen der Bundesländer würde eine Personalbörse größeren Ausmaßes geschaffen, die rechtlicher und öffentlicher Kontrolle nicht entzogen sein sollte. Gelegentlicher Bedarf könne über § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG abgewickelt werden; zudem bieten sich die Möglichkeiten der Versetzung, des Vertragswechsels und des Betriebsübergangs. Für eine restriktive Auslegung spreche auch die Europarechtswidrigkeit des Konzernprivilegs.

Ohnehin sei die Klägerin zum Zweck der Überlassung eingestellt worden. Entscheidend sei nach der Rechtsprechung des BAG nicht, dass der Arbeitsvertrag unterschiedliche Einsatzmöglichkeiten erlaube, sondern dass die Klägerin bei der L keinen Stammarbeitsplatz habe. Damit liege Arbeitnehmerüberlassung ohne die erforderliche Erlaubnis vor. Der Arbeitsvertrag der Klägerin mit der L und der Rahmenvertrag seien unwirksam. § 10 Abs. 1 AÜG fingiere ein Arbeitsverhältnis der Klägerin mit dem Freistaat Thüringen.